O Litisconsórcio Necessário nas Ações Demolitórias

Nas hipóteses em que a propriedade de bem imóvel é titularizada por marido e mulher casados sob o regime de comum total de bens, de comunhão parcial ou regime de união estável com aquisição do imóvel durante o período de matrimônio ou convivência, impõe-se a integração de ambos ao pólo passivo da relação processual com pleito demolitório, pois ambos integram a relação de direito material que subjaz à relação processual inaugurada pelo ajuizamento da ação, sendo certo que por disposição constitucional inserta no artigo 5º. LIV, da CF, ninguém poderá ser privado de seus bens sem que lhe seja oportunizado o devido processo legal, verbis:

Art. 5º. LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

A imprescindibilidade da citação do coproprietário do imóvel se impõe com o intuito de lhe franquear-lhe o acesso à tutela proporcionada por todas as garantias reunidas no devido processo legal, exatamente nos mesmos moldes em que foram asseguradas para a parte originariamente integrada ao pólo passivo da relação processual, pois apenas assim poderá responder por eventual ônus ou restrição a seu direito de propriedade provenientes desta ação.

Nessa linha seguem, sem destoar, os julgados dos Tribunais do Distrito Federal[1] e Rio de Janeiro[2], encaminhando-se no mesmo sentido os Tribunais de Justiça de São Paulo[3], Piauí[4] e Minas Gerais[5], sempre apontando a conclusão de que é indispensável a citação do coproprietário alijado da relação processual cujo direito é afetado pelo resultado da ação, porquanto não é possível que a restrição seja endereçada a apenas um dos proprietários quando, por sua própria natureza (propter rem) atinge bem que simultaneamente integra o patrimônio de terceiro não incluído na relação processual.

Julgando à unanimidade o Recurso Especial nº. 1.444.511, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, caso não haja a citação de ambos os cônjuges na fase de conhecimento do processo, aquele que não foi citado torna-se parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução.

No acórdão, concluiu o Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO que “não havendo citação de ambos os cônjuges no processo de formação do título executivo, ainda que se trate de dívida solidária, impossível será a constrição do patrimônio do cônjuge não intimado para dele participar.”

Lastreado em densa doutrina, o acórdão também enfatiza que “[…]litisconsórcio nada mais é do que ‘o fenômeno jurídico da pluralidade de partes na relação processual’ (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.265).

Por isso mesmo, afirma-se que a existência ou não de litisconsórcio, inclusive o necessário, é, no fundo, uma questão envolvendo ‘legitimidade para agir’ (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. vol. I, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 107).

Partindo dessa premissa, cumpre dizer que, em nosso sistema, ressalvada a hipótese de legitimação extraordinária do substituto processual (dependente de autorização de lei – CPC/1973, art. 6º), a legitimação para a causa, ordinariamente, se estabelece-se em virtude da relação de direito material objeto do litígio.

Deveras, parte legítima para a causa, na lição de Athos Gusmão Carneiro, ‘é quem figura na relação de direito processual como titular, em tese, da relação de direito material nela deduzida, ou, vistas as coisas sob outro ângulo, como titular dos interesses em lide, ou, ainda, como substituto processual’ (Intervenção de terceiros. 14. ed. São Paulo, Saraiva, p. 41).

No mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco, em prodigiosa monografia sobre o tema, esclarece: ‘Partes legítimas são as pessoas a quem a lei outorga a qualidade para estar em juízo na defesa de direitos e interesses, seja propondo a demanda, seja para que em relação a elas a demanda seja proposta (legitimidade ativa ou passiva). Ordinariamente, têm essa qualidade apenas os sujeitos da relação material em litígio (os cônjuges para a ação de separação judicial, os contratantes para a de anulação do contrato, etc.)(Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 247).

Em regra, como se sabe, o litisconsórcio, quando cabível, é facultativo, dependente da vontade dos próprios interessados, e a obrigatoriedade de sua formação ocorrerá exclusivamente nas hipóteses do art. 47 do CPC antigo, anteriormente transcrito. Sobre o assunto, eis o que diz a doutrina, uma vez mais, de Cândido Dinamarco: ‘A necessariedade do litisconsórcio é ditada no art. 47, caput, que indica as duas situações conducentes a ela. Na árdua tarefa de decifrar as palavras confusas desse dispositivo, chega-se à conclusão de que o litisconsórcio será necessário quando for unitário e também quando assim a lei o determinar. Fora dessas hipóteses, é facultativo. (…) Nos casos de litisconsórcio necessário, o sujeito só poderá agir em associação com outro ou em face de dois ou vários, também em conjunto. Por isso é que se diz que a necessariedade se resolve em uma legitimidade necessariamente conjunta (Liebman); (…) O litisconsórcio só será necessário (a) quando a causa versar um objeto incindível, conforme disposição genérica contida no art. 47 do Código de Processo Civil ou (b) quando assim a lei o estabelecer de modo específico, embora o objeto não seja incindível ‘(Op., cit. pp. 352-353).

Em vista disso, conclui-se pela impossibilidade de redirecionamento da execução, em sentido oposto àquele julgado da Terceira Turma deste Tribunal que, por lealdade, antes foi referido.

É que, por força das normas instrumentais, a solidariedade da norma substancial não é capaz, por si só, de subsidiar a execução do patrimônio de determinado sujeito cujo título executivo foi formado à sua revelia, responsabilizando-o.”

Não formado o litisconsórcio passivo necessário – que é necessário não apenas ex vi legis, mas também em razão do atingimento da esfera jurídica dos integrantes da relação de direito material subjacente à relação processual – fazem-se nulas todas as decisões proferidas no processo cuja relação foi imperfeitamente formada, tornando-se inatingível o patrimônio de terceiro.

Aplica-se neste particular o disposto pelo artigo 114 do CPC, litteris:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. (sublinhou-se)

Calhando a sanção de nulidade instituída pelo artigo 115, I, do CPC, in verbis:

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

Em casos quejandos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa em reconhecer a nulidade do processo, tal qual conclui no acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. SÚMULA 631/STF. ART. 24, DA LEI N.º 12.016/2009. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. PETIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. PEDIDO DE NULIDADE ACOLHIDO.

1. A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo. Precedentes do STJ: RMS 20.780/RJ, DJ 17.09.2007; RMS 23406/SC, DJ 26.04.2007 e REsp 793.920/GO, DJ 19.06.2006.
2. In casu, a impetração ab origine erige-se contra procedimento licitatório cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari, não tendo sido chamada para integrar a lide a empresa vencedora do certame até o presente momento processual.
3. A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, e, nos termos do art. 24, da Lei n.º 12.016/2009, enseja a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.”
4. Pedido do terceiro interessado formulado às fls. 2453/2466 e reiterado às fls. 2564/2567 deferido para anular o processo, possibilitando a impugnação do writ pela litisconsorte passiva peticionante, prejudicado o recurso especial da Municipalidade. (STJ. REsp 1159791/RJ RECURSO ESPECIAL 2009/0002760-2. Relator(a): Ministro LUIZ FUX (1122). Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 07/12/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 25/02/2011)

A fundamentação do referido acórdão ainda destaca que “[…]a eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo.”

Nesse passo, uma vez configurada a necessidade do litisconsórcio, a falta da citação de ambos os coproprietários na ação de origem caracteriza nulidade pleno iure, atingindo ex radice a própria relação processual, que sequer chegou a se formar regularmente.

Em ações cujo objeto envolve obrigação propter rem, inclusive em matéria ambiental, faz-se imperativa a inclusão do cônjuge, também proprietário do imóvel, no pólo passivo da relação processual.

Assim conclui a Câmara Especial de Meio Ambiente do TJSP, exempli gratia a seguinte ementa:

Ação civil pública ambiental – Antecipação de tutela – Instituição de reserva legal – Obrigação decorrente do Código Florestal. Irregularidade processual não caracterizada. Necessidade de integração à lide de litisconsorte necessária, e de ciência à arrendatária. Possibilidade de implantar essa reserva no prazo legal, de acordo com a Administração Pública do Estado. Agravo de instrumento provido em parte. (Agravo de Instrumento nº 878.357-5/5-00-TJ-Ituverava)

E também a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. NATUREZA REAL. CÔNJUGE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a definir qual a natureza da Ação Demolitória e, em consequência, se a hipótese exige a formação de litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges.
2. O Tribunal a quo entendeu que, por se tratar de ação pessoal, “a citação do cônjuge torna-se dispensável, posto que a ação demolitória não afeta diretamente o direito de propriedade das partes” (fl. 130).
3. A Ação Demolitória visa à demolição de: a) prédio em ruína (art. 1.280 do CC); b) construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC); c) obra executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de coisa comum por (art. 934, II, do CPC); d) construção em contravenção da lei, do regulamento ou de postura estabelecidos pelo Município.
4. No sistema do Código Civil, a construção é tratada como uma das formas de aquisição da propriedade imóvel (arts. 1.253 a 1.259). Por outro lado, o direito de exigir a demolição de prédio vizinho encontra-se previsto no capítulo que trata dos direitos de vizinhança e está associado ao uso anormal da propriedade (Seção I do Capítulo V do Título III do Livro dos Direitos das Coisas).
5. A Ação Demolitória tem a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova e se distingue desta em razão do estado em que se encontra a obra (REsp 311.507/AL, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 5/11/2001, p. 118).
6. Assentada a premissa de que a Ação Demolitória e a Ação de Nunciação de Obra Nova se equivalem, o art. 95 do CPC corrobora a tese sobre a natureza real de ambas. O dispositivo prescreve que, nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, o foro competente é o da situação da coisa, com a ressalva de que as referidas ações podem ser propostas no foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não recaia sobre propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
7. Para o CPC, portanto, a Ação de Nunciação de Obra Nova se insere entre aquelas fundadas em direito real imobiliário. A mesma conclusão deve alcançar a Ação Demolitória.
8. Em precedente de relatoria do saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o STJ assentou entendimento pela nulidade de processo em que pleiteada a demolição de bem, por ausência de citação de condômino litisconsorte necessário (REsp 147.769/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 14/2/2000, p. 34).
9. Recurso Especial provido. (REsp 1.374.593-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 5/3/2015, DJe 1º/7/2015) (sublinhou-se)

O acórdão foi acompanhado por voto parcialmente convergente, assim lavrado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES:

“ O busílis da questão está em saber se a formação de litisconsórcio passivo necessário entre cônjuges – casados em regime de comunhão de bens – se circunscreve à feitos de natureza real imobiliária.

É bem da verdade que esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que em certas ações de natureza pessoal não há falar em litisconsórcio necessário entre marido e mulher.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL. EM VIRTUDE DA FALTA DE ARGUMENTOS NOVOS, MANTIDA A DECISÃO ANTERIOR. COBRANÇA DE DÍVIDA CONDOMINIAL. PRESCINDIBILIDADE DE CITAÇÃO DO CÔNJUGE EM AÇÕES DE NATUREZA PESSOAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83.

I – Não tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o julgamento anterior, deve-se manter a decisão recorrida.

II – Os cônjuges, co-proprietários de imóvel, respondem solidariamente pelas despesas de condomínio, mas esta responsabilidade não implica litisconsórcio necessário em razão da natureza pessoal da ação de cobrança de cotas condominiais. . Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo improvido. “ (AgRg no Ag 782.068/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 19/12/2008)

Ocorre que tal premissa não deve ser aplicável de forma indistinta, a ponto de atingir toda e qualquer ação pessoal.

Tanto é verdade, que o artigo 10 do CPC prevê a incidência de outras regras, que justificam a intervenção de cônjuge.

A propósito, cita-se:

“Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios.

Parágrafo único. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I – fundadas em direito real sobre imóveis;

II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.”

E mais.

Entendo, ainda, que tal dispositivo merece aplicação conjunto com o que prescreve o artigo 47, caput, do CPC: “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.”

Tal como prescreve o art. 1248, V, do Código Civil, a acessão por construção – apesar de não se consubstanciar em um direito real – é uma forma de aquisição da propriedade imóvel.

Ocorre que o objeto da Ação Demolitória é capaz de atingir, por via reflexa, o direito de propriedade, porquanto visa o desfazimento de construção em desconformidade com o arcabouço jurídico municipal inerente à construções urbanas.

Dessa feita, tem-se, pois, que a procedência do feito demolitório implica em desaparecimento do domínio sobre a coisa. E, como tal, entendo ser uma clara situação na qual a relação jurídica base deve ser decidida de forma uniforme para todos, fato que, por si só, justifica a necessidade de citação de ambos os consortes.

Nesse mesmo sentido é o magistério de Arruda Alvim, citado pelo juízo singular: “É irrelevante que tais ações ‘não sejam baseadas em pretensão representada por direito real pois basta que ‘possam afetar o imóvel’ (ARRUDA ALVIM, Código de Processo Civil Comentado, vol. 11/5 5, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1975).

Como o inciso IV, § 1º, do art. 10 do CPC, prevê a necessidade de citação de ambos os cônjuges nos feitos nos quais se buscam o reconhecimento, a constituição ou a extinção de simples ônus sobre imóvel pertencente a um ou a ambos, não é demais concluir ser também vontade do legislador prever a citação desses em feitos que – mesmo não fundado em direito real – busca-se tutelar a limitação do direito de construir, em imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

Nessa ordem de ideias, assim como o relator entendo que há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na espécie, porquanto deve o juiz decidir a lide de forma uniforme a ambos cônjuges, devendo, para tanto, garantir-lhes ampla atividade probatória.

Contudo, divorcio do fundamento jurídico adotado pelo relator, para amparar a pretensão.

Como colocado acima, não tendo a Ação Demolitória o intuito de tutelar direito real imobiliário, é inaplicável, à espécie, o inciso I, do § 1 º, do art. 10 do CPC.

Contudo, incide, à espécie, o inciso IV, do mesmo dispositivo, que deve ser aplicado em conjunto com o 47 do Código de Processo Civil.

Dessa feita, estabelecida a premissa de necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário e sendo incontroverso a ausência de citação da autora do presente recurso, tem-se que a presente Querela Nullitatis comporta êxito.

Nos termos da interativa jurisprudência desta Corte de Justiça, a nulidade do feito por falta de citação, além de não se sujeitar a prazo para propositura, tem como pressuposto único a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado, hipótese essa incontroversa nos autos. Citam-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não configura ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, o fato de o C. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
2. O cabimento da querela nullitatis insanabilis é indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausência de citação, se o processo correu à revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna doutrina e jurisprudência, considerando a possibilidade de relativização da coisa julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vício insanável, capaz de torná-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipóteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ação, para além da tradicional ausência ou defeito de citação, por exemplo: (i) quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltar condições da ação; (ii) a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior; (iii) a decisão está embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal.
3. No caso em exame, a actio nullitatis vem ajuizada sob o fundamento de existência de vício insanável no acórdão proferido pelo c. Tribunal de Justiça, em apelação em execução de alimentos, consubstanciado na falta de correlação lógica entre os fundamentos daquele decisum e sua parte dispositiva, o que equivaleria à ausência de obrigatória motivação do julgado (CPC, art. 458 e CF/88, art. 93, IX).
4. Entretanto, não é cabível, em virtude do instituto da preclusão, o ajuizamento de querela nullitatis insanabilis, com base em falta ou deficiência na fundamentação da decisão judicial. Não há falar, pois, em hipótese excepcional a viabilizar a relativização da coisa julgada, sobretudo porque aqui não se vislumbra nenhum vício insanável capaz de autorizar o ajuizamento de querela nullitatis insanabilis, pois bastaria à parte ter manejado oportunamente o recurso processual cabível, para ter analisada sua pretensão.
5. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1252902/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 24/10/2011);

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELA ANTIGA PRIMEIRA TURMA DO TRF 2ª REGIÃO. COMPETÊNCIA PARA APRECIAR E JULGAR A QUERELA NULLITATIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CPC E NO REGIMENTO INTERNO DA CORTE A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS REGRAS ATINENTES À AÇÃO RESCISÓRIA. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA QUE SUBSTITUIU O JUÍZO QUE EXAROU O DECISUM. PRECEDENTES.

1. Agravo interno cuja a controvérsia gira em torno da utilização da doutrina ou da analogia, amparada nos requisitos da ação rescisória, para definir a competência interna para apreciar e julgar querela nullitatis, em face da ausência de previsão expressa no CPC e no Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
2. O entendimento desta Casa, no que diz respeito a chamada querela nullitatis insanabilis, é de que a competência para apreciação e julgamento pertence ao juízo primevo, pois não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a decisão jamais existiram. Precedentes: REsp 1015133/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2010; REsp 710.599/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 14/02/2008.
3. Registre-se que a jurisprudência do STJ é no sentido de que descabe ação rescisória calcada em nulidade do mandado de segurança por ocorrência de vício, à míngua de sentença de mérito a habilitar esta via em substituição à própria, qual seja, a de querella nulitatis. Precedentes: AR 771/PA, Segunda Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 26/02/2007; AR 569/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/02/2011; AgRg no REsp 470.522/MG, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador Convocado do TJ/BA), Terceira Turma, DJe 20/08/2010.
4. A interpretação analógica não se demonstra a mais adequada para a resolução do caso dos autos, ante as diferenças existentes entre os feitos anulatório e rescisório, o que permite a utilização da doutrina e da jurisprudência do STJ para estabelecer que a competência, para análise e decisão da querela nullitatis, é da Turma especializada que sucedeu o Juízo que proferiu o julgado tido por anulável, como foi definido pelo Tribunal de origem.
5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1199335/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 22/03/2011);

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, III E V, DO CPC. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. Busca-se com a presente ação rescisória desconstituir acórdão da Primeira Turma desta Corte que reconheceu a ilegalidade da cobrança de tarifa de energia elétrica com base nas Portarias ns. 038/86 e 045/86, tendo em vista o congelamento previsto nos Decretos-Leis ns. 2.283/86 e 2.284/86.
2. Rejeita-se a preliminar de litispendência, visto que, embora evidenciada a tríplice identidade entre partes, pedidos e causa petendi em relação à presente ação e aquela autuada sob o n. 546/96, não há como se reconhecer a ocorrência de litispendência, tendo em vista que a ação anteriormente ajuizada perante esta Corte foi extinta sem julgamento do mérito por falta de documentação essencial à propositura da ação.
3. A contagem do prazo decadencial de dois anos previsto no art. 495 do CPC somente tem início a partir da ciência inequívoca da decisão que se intenta rescindir pela parte vencida. Assim, ausente a intimação da parte vencida, rejeita-se a preliminar de decadência para a propositura da rescisória.
4. As hipóteses excepcionais de desconstituição de acórdão transitado em julgado por meio da ação rescisória estão arroladas de forma taxativa no art. 485 do Código de Processo civil.
5. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ação possui natureza constitutiva negativa, que produz sentença desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ação tem como pressupostos (i) a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado; (ii) enquadramento nas hipóteses taxativamente previstas; e (iii) o exercício antes do decurso do prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495).
6. O art. 485 em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.
7. Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF – RE 96.374/GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ – REsp n. 62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007.
8. No caso específico dos autos, em que a ação principal tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, que, vale ressaltar, não está sujeita a prazo para propositura, e não por meio de ação rescisória, que tem como pressuposto a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado.
9. Ação rescisória extinta sem julgamento do mérito.” (AR .569/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 18/02/2011).

Pelo exposto, assim como o relator voto pelo provimento do especial para que sejam restabelecidos os efeitos da sentença, contudo o faço com fundamento diverso, bem seja, no art. 10, § 1º, IV c/c 47 do Código de Processo Civil.

É como voto.”

No mesmo julgamento, arrematou a Ministra ASSUSETTE MAGALHÃES:

“ Sr. Presidente, trata-se de saber se a ação demolitória tem natureza real ou pessoal.

Pude perceber que o resultado do julgamento acaba sendo o mesmo, embora haja divergência de fundamento entre os votos dos Ministros HERMAN BENJAMIN e MAURO CAMPBELL MARQUES.

Há, efetivamente, uma controvérsia em torno da índole dessa ação demolitória, se seria de natureza real ou pessoal. Mas, seja ela pessoal ou real, o segundo fundamento é inafastável.

 Há necessidade, neste caso, de litisconsórcio passivo necessário da mulher do proprietário, porque ela é também proprietária, com fundamento no art. 47 do CPC.”

Para além da natureza jurídica da ação demolitória, considerada a propriedade por acessão da edificação no imóvel, a citação do cônjuge coproprietário é imprescindível para a válida formação da relação processual donde oriunda a ordem demolitória.

[1] TJDF. Agravo de Instrumento nº 2013.00.2.008458-0. 2ª Turma Cível. Rel. Des. Romulo de Araújo Mendes, j. 05.06.2013.

[2] TJRJ. Agravo de Instrumento nº 0025452-22.2014.8.19.0000. 13ª Câmara Cível. Rel. Des. Ademir Paulo Pimentel, j. 15.10.2014

[3] TJSP. Apelação nº 0004887-12.2012.8.26.0356. 14ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Carlos Abrão, j. 09.04.2014.

[4] TJPI. Mandado de Segurança nº 2011.0001.003282-5. Tribunal Pleno. Rel. Des. Erivan Lopes

[5] TJMG. Apelação Cível nº 1.0024.04.313752-0. 10ª Câmara Cível. Rel. Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, j. 03.02.2009.