É bem verdade que o artigo 2º, II, da Lei 8.987/95 enuncia que a entidade administrativa concedente deverá delegar o serviço público em licitação realizada sob a modalidade de concorrência.

Ocorre que, ao tempo da edição do dispositivo, o pregão sequer existia no âmbito das municipalidades, pois somente com a conversão da Medida Provisória nº 2.182/01 na Lei nº 10.520/02 é que deixou de ser modalidade licitatória de emprego exclusivo pela União, estendendo-se a outros entes federados.

A própria Lei 10.520/02 assim dispõe, em seu artigo 1º e parágrafo único:

“Art. 1.º – Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único – Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” – (grifou-se)

Portanto, em relação à Lei 8.987/95, que previa a necessidade de utilização da modalidade concorrência, houve a superveniência de legislação (Lei 10.520/02) a permitir, para aquisição de serviços comuns, a utilização do pregão.

E há, neste aspecto, uma série de fatores – legais, doutrinários e jurisprudenciais – que fazem do pregão, senão a modalidade a ser obrigatoriamente adotada, ao menos a mais recomendada, inclusive para a contratação de serviço de transportes.

Passa-se a expô-los, portanto.

Primeiramente, quanto ao seu conceito[1]:

“(…) é uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir ‘bens e serviços comuns’. Apresenta como característica distintiva em relação às modalidades da concorrência, tomada de preços e convite, previstas na Lei 8.666, pelo menos duas muito salientes. Uma, a de que, ao contrário delas, em que o valor é determinante de suas variedades, o pregão é utilizável qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido; outra, a de que o exame da habilitação não é prévio ao exame das propostas, mas posterior a ele.”

Deste modo, já se pode notar que a única distinção realmente essencial que apresenta em contraposição à concorrência é o fato de que o exame da habilitação se dá após o exame das propostas.

E este fator não possuiria de forma alguma o condão de frustrar o caráter competitivo do certame. Muito pelo contrário.

E como conceito de bens e serviços comuns, de sua vez, traz-se a lição de Marçal Justen Filho, que explica que para um bem ou serviço se caracterizar como comum, deverá ele estar disponível no mercado próprio, havendo uma padronização deste e que a qualidade seja circunstancial e não atributo essencial do bem ou serviço.

Ressalta ainda que, quando o produto estiver disponível no mercado, sem qualquer dificuldade, poderá ser adotada a modalidade pregão pela Administração Pública, exemplificando[2]:

“Um programa de computador pode ser um bem comum, quando se tratar do chamada ‘software de prateleira’. Suponha-se que a Administração resolva adquirir um aplicativo para processamento de texto, reconhecendo a ausência de necessidade de qualquer especificação determinada. Existem diversos produtos no mercado, que podem ser fornecidos à Administração sem qualquer inovação ou modificação. A hipótese configura um bem comum. Imagine-se, no entanto, que a Administração necessite o desenvolvimento de um programa destinado a fins especiais, tal como um gerenciador de banco de dados para aposentados. Deverá produzir-se a contratação de serviços especializados, cujo resultado poderá não ser único – mas que envolverá uma prestação sob medida para a administração. Esse não será um serviço licitável por meio de pregão.” – (grifou-se)

Ou seja: bem comum é aquele à disposição do mercado e cujas especificações possam ser objetivamente aferíveis sem que para tanto haja qualquer inovação ou modificação. Contrariamente aos serviços especiais, não corresponde a resultado único ou prestado sob medida, mas tão somente àquilo ao que corriqueiramente disponibilizado no mercado.

Também quanto ao conceito de bem ou serviço comum, o Tribunal de Contas da União entende “[…] produtos cuja escolha pode ser feita tão-somente com base nos preços ofertados, haja vista serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. São encontráveis facilmente no mercado. São exemplos de bens comuns: canetas, lápis, borrachas, papéis, mesas cadeiras, veículos, aparelhos de ar refrigerado etc. e de execução de serviços: confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso, troca de azulejos, pintura de paredes, etc.”[3]

Convém, ainda, destacar parte do relatório e do voto do Ministro do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler, no acórdão nº 313/2004[4] do Plenário daquela Corte que fez constar:

“[…] Tendo em vista o disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, acima citado, bem comum é aquele para o qual é possível definir padrões de desempenho ou qualidade, segundo especificações usuais no mercado. Destarte, o bem em questão não precisa ser padronizado nem ter suas características definidas em normas técnicas. Da mesma forma, não se deve restringir a utilização do pregão à aquisição de bens prontos, pois essa forma de licitação também pode visar à obtenção de bens produzidos por encomenda.

[…]

[…] Concluindo, saliento que, ao perquirir se um determinado bem pode ser adquirido por intermédio de um pregão, o agente público deve avaliar se os padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos no edital e se as especificações estabelecidas são usuais no mercado. Aduzo que o objeto da licitação deve se prestar a uma competição unicamente baseada nos preços propostos pelos concorrentes, pois não haverá apreciação de propostas técnicas. Caso essas condições sejam atendidas, o pregão poderá ser utilizado.”

Do mesmo modo, o Portal de Compras do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão[5] prevê:

“O pregão pode ser adotado para os mesmos tipos de compras e contratações realizadas por meio das modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Podem ser adquiridos por meio de pregão os bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos por edital, por meio de especificações de uso corrente no mercado. Incluem-se nesta categoria as peças de reposição de equipamentos, mobiliário padronizado, combustíveis e material de escritório e serviços, tais como limpeza, vigilância, conservação, locação e manutenção de equipamentos, agenciamento de viagem, vale-refeição, bens e serviços de informática, transporte e seguro saúde.” – (grifou-se)

A Lei 14.133/21 endossou a mesma disciplina.

[1] CAMMAROSANO, Márcio. Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte pareceres jurídicos, e dos autores destes. Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, mar/1997, p. 229.

[2] FILHO, Marçal Justen. Pregão (Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). São Paulo: Dialética, 2005. p. 26.

[3] Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações básicas. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. p. 35.

[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações básicas.. Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. Pág. 35.

[5] Disponível em: http://www.comprasnet.gov.br/publicacoes/licitacao.pdf